Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk

7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi uyarınca ticari uyuşmazlıklarda Kanun’da belirtilen konularda arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiştir. Böylece bu uyuşmazlıklarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale gelmiştir. 1 Ocak 2019 tarihinde yürürlüğe girecek düzenleme ticari uyuşmazlıkların büyük bir bölümünün dostane bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan arabuluculuk süreci içerisinde çözümlenmesini amaçlamaktadır. Arabuluculuk uyuşmazlıkların hızlı, kolay, basit ve kökten çözümlenmesini öngören bir yöntem olduğu için sadece ülkemizde değil dünya genelinde uygulaması olan bir mekanizmadır.

06.12.2018 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilen (ancak henüz Cumhurbaşkanı onayından geçip Resmi Gazete’de yayımlanmayan) Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi[1] şu şekildedir:

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 5/A- (1) Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Bütün ticari işletmeler ve şirketlerden, çek, bono gibi kıymetli evraktan, taşıma işlerinden, gemi ticaretinden, sigortacılıktan, bankacılıktan, ödünç işlerinden, rekabetten, fikri mülkiyetten kaynaklanan uyuşmazlıklar zorunluluk kapsamına girmektedir.

Ticari davalrda uyuşmazlık şartı için  konusu;  bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine ilişkin ticari  olmalıdır. Ayrıca, uyuşmazlık konusu için özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğu olmamalı veya tahkim sözleşmesinin bulunmadığı bir durum olmalıdır.

Ticari davalarda arabuluculuğun zorunlu olmasına ilişkin düzenleme, sadece ticari davalara yönelik gerçekleşmektedir. Bu sebeple, mutlak ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri dava şartı arabuluculuk kapsamına girmeyecektir. Doğrudan doğruya iflas hali, konkordato mühleti verilmesi, icra takibi, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir talepleri dava şartı arabuluculuk kapsamında sayılmayacaktır. Ancak ticari dava niteliğinde bir dava açılacaksa, ihtiyati tedbirden sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 397 uyarınca 2 hafta içinde, ihtiyati hacizden sonra İcra İflas Kanunu m. 264/1 uyarınca 7 gün içinde arabuluculuğa başvurulmalıdır. Her iki halde de süresinde arabuluculuğa başvurulduğunda dava açma süreleri işlemez.

Hak kaybına uğramamak için uyuşmazlık konusunun ticari bir dava olup olmadığı iyi tespit edilmesi gerekmektedir. Davanın sadece bir ticari işletmeyle ilgili olması yeterli olup, havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar da ticari davalardır. Bu durumlarda, davanın ticari niteliğinin kabul edilmesi için, davanın sadece bir ticari işletmeyle ilgili olması yeterli olup, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması aranmaz.

Bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak ve tazminat taleplerini konu edinen ticari uyuşmazlıklarda alacaklı alacağı para olduğu için icra takibi ve dava yolunu seçmekte serbesttir. Alacaklının icra takibine başvurma yolunu seçmesi ve borçluya karşı genel haciz yoluyla takip başlatması üzerine borçlu ödeme emrine itiraz edebilir. Süresinde ve usulüne uygun yapılan geçerli bir itiraz takibi kendiliğinden durdurur. İtiraz üzerine alacaklı elindeki belgelerin niteliğine göre itirazın kaldırılması veya iptali davası yoluna başvurabilir. İtirazın iptali davası genel hükümlere göre genel mahkemede açılan ve incelenen bir davadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde öngörülen dava şartı asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu itirazın iptali davası açılırken de aranacaktır. Alacaklının öncelikle arabuluculuğa başvurması ve arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini itirazın iptalini konu eden dava dilekçesine eklemesi zorunludur. Bu çerçevede icra takibiyle hakkını arama yolunu seçen taraf takibe itiraz edilmesi durumunda açılacak davalarda dava şartı arabuluculuk uygulaması ile karşılaşacaktır. Buna göre borçlu tarafın icra takibine konu borç ile ilgili menfi tespit davası açabilmesi için yine öncelikle arabuluculuğa başvurması gerekecektir.